핵심 요지

쌍방폭행에서 정당방위는 침해의 현재성·방위의사·상당성으로 판단됩니다. 서로 공격할 의사로 싸운 경우와 방어한 경우가 갈리는 지점을 형법 제21조와 대법원 판례로 정리합니다.

맞아서 방어하거나 맞대응했을 뿐인데 나까지 함께 입건되는 경우가 적지 않습니다. 흔히 쌍방폭행이라고 부르지만, 정당방위가 인정되는지는 누가 먼저 때렸는지만으로 정해지지 않습니다. 법원은 침해가 그때까지 계속되고 있었는지(침해의 현재성), 방위하려는 행위였는지, 그리고 그 방어에 상당한 이유가 있었는지를 함께 살핍니다. 방어행위에는 소극적으로 막는 것뿐 아니라 적극적인 반격도 포함될 수 있지만, 서로 공격할 의사로 싸운 경우에는 방어인 동시에 공격이 되어 정당방위로 인정되기 어렵습니다. 이 글에서는 쌍방폭행에서 정당방위가 갈리는 지점을 대법원 판례로 정리해 드립니다.

맞아서 대응했을 뿐인데 왜 나도 입건될까

다툼 끝에 상대가 먼저 때렸고 이에 맞대응했는데, 경찰 조사에서 두 사람 모두 폭행이나 상해로 입건되는 일이 흔히 있습니다. 억울하게 느껴지지만 형사 실무에서 드문 일은 아닙니다. 흔히 쌍방폭행이라고 부르지만, 이는 양쪽 모두 유형력을 행사한 상황을 설명하는 실무상 표현일 뿐, 그 명칭만으로 양쪽의 범죄 성립이나 정당방위 여부가 확정되는 것은 아닙니다.

상대방의 신체에 유형력을 행사했다면 폭행죄의 구성요건에 해당할 수 있고, 그로 인해 상해가 발생한 경우에는 상해죄 등의 성립도 문제 될 수 있습니다. 다만 정당방위나 정당행위가 인정되면 위법성이 조각되므로, 유형력 행사의 경위와 정도를 별도로 판단해야 합니다. 그래서 맞대응한 사람도 함께 입건된 뒤, 정당방위에 해당하는지가 수사와 재판에서 별도로 다투어지게 됩니다.

정당방위는 침해의 현재성·방위의사·상당성을 따집니다

정당방위는 형법 제21조에 규정되어 있습니다. 제1항은 “현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다”고 정하고 있습니다. 정당방위 여부는 누가 먼저 폭행했는지만으로 정해지지 않고, 침해의 현재성과 방위의사, 그리고 방위행위의 상당성을 구체적으로 살펴 판단합니다.

먼저 방어행위의 범위입니다. 대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874 판결은, 정당방위의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다고 밝혔습니다. 다만 정당방위로 인정되려면 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하고, 그 상당성은 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법과 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 구체적 사정을 종합하여 판단합니다.

다음으로 침해의 현재성입니다. 같은 판결에 따르면, 침해의 현재성은 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미합니다. 일련의 연속되는 행위로 침해상황이 중단되지 않거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적 사유가 있다면, 그중 일부 행위가 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있습니다. 반대로 공격이 끝난 뒤 추격하여 보복한 행위는 정당방위로 인정되기 어렵습니다.

또한 형법 제21조 제2항은 방위행위가 그 정도를 초과한 경우, 이른바 과잉방위에 대해 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정합니다. 나아가 같은 조 제3항은 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분 또는 당황으로 인한 과잉방위행위는 벌하지 않는다고 별도로 규정합니다. 이는 방위행위 자체의 상당성이 인정되어 위법성이 조각되는 정당방위와는 법적 평가가 구별됩니다.

서로 공격할 의사로 싸운 경우에는 정당방위가 인정되기 어렵습니다

실무에서 정당방위 주장이 받아들여지지 않는 대표적인 경우가 서로 공격할 의사로 맞붙어 싸운 상황입니다. 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결은, 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 볼 수 있는 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위나 과잉방위행위로 볼 수 없다고 판단하였습니다.

서로 싸우는 상황에서는 공격과 방어가 연속적으로 교차하고, 한쪽의 방어가 동시에 상대에 대한 공격이 되기 때문입니다. 다만 단순히 양쪽이 유형력을 행사했다는 외형만으로 판단할 것은 아니고, 다툼의 경위와 진행 과정에 비추어 양쪽 모두 상대를 공격할 의사로 싸운 것으로 인정되는지, 각 행위 당시 침해가 계속되고 있었는지, 방위의사와 상당성이 있었는지를 구체적으로 살펴야 합니다.

따라서 상대방이 먼저 폭행했다는 사정만으로 이후의 모든 대응행위가 정당방위가 되는 것은 아닙니다. 반격 당시에도 침해가 계속되고 있었는지, 그 대응에 방위 목적과 상당성이 있었는지에 따라 별도로 판단됩니다.

방어적 대응은 정당방위와 정당행위로 나누어 살펴야 합니다

상대방의 침해를 막는 과정에서 유형력을 행사했더라도 구체적인 상황에 따라 위법성이 조각될 수 있습니다. 다만 형법 제21조의 정당방위와 형법 제20조의 정당행위는 근거와 판단 요건이 다르므로 구별할 필요가 있습니다. 앞서 본 것처럼 정당방위는 현재의 부당한 침해, 방위의사, 방위행위의 상당성을 기준으로 판단합니다.

반면 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결은 형법 제20조의 정당행위를 인정한 사례입니다. 이 사건에서는 피해자가 야간에 피고인의 집에 침입한 뒤 문을 열려고 하고 피고인은 문을 닫으려는 과정에서 실랑이가 벌어졌으며, 문짝이 떨어져 피해자가 다쳤습니다. 대법원은 행위의 시간과 장소, 경위와 동기, 방법과 강도 및 피고인의 의사와 목적 등을 종합하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘은 위법한 행위로 보기 어렵다고 판단하였습니다.

정당행위가 인정되려면 행위의 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 균형성, 긴급성, 그리고 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성을 갖추어야 합니다. 따라서 99도4273은 소극적 대응이면 언제나 정당방위가 된다는 판례가 아니라, 구체적 사정 아래 문을 닫으려 한 행위가 사회상규에 위배되지 않는다고 본 사례로 이해해야 합니다. 결국 같은 대응이라도 그것이 정당방위인지, 정당행위인지, 아니면 새로운 공격인지는 그때의 상황과 목적, 방법에 따라 달리 평가됩니다.

다툼에 휘말렸다면 어떻게 대응해야 할까

현장에서 상대의 공격이 시작되면, 가능하다면 안전한 곳으로 이동하고 즉시 신고하는 것이 좋습니다. 감정적으로 맞대응해 서로 공격을 주고받는 상황이 되면 정당방위 주장은 오히려 어려워질 수 있습니다.

불가피하게 신체적 접촉이 있었다면, 이후 사건의 경위를 다투는 데 도움이 되는 자료를 확보해 두는 것이 중요합니다. 주변 폐쇄회로 영상, 현장 촬영물, 신고 내용, 목격자, 상해 부위와 정도에 관한 자료 등은 공격의 시작과 지속 여부, 각 대응행위의 시점과 방법을 판단하는 근거가 됩니다. 특히 폐쇄회로 영상은 보존기간이 짧을 수 있으므로 관리주체에 보존을 요청하고 적법한 절차로 확보하는 것이 필요합니다. 사실관계에 따라 정당방위 인정 여부와 처벌 수위가 달라질 수 있으므로, 조사 초기 단계부터 정확한 검토를 거쳐 대응 방향을 정하시길 권해 드립니다.