핵심 요지

건설업은 등록을 하고 해야 합니다. 등록 없이 건설업을 하거나, 등록한 업체가 이름을 빌려주면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금 대상입니다. 빌려준 쪽과 빌린 쪽이 함께 처벌되고, 알선한 사람과 공모한 건축주까지 들어갑니다. 대법원은 정당하게 수급한 공사를 다른 사람에게 자기 명의로 시공하게 한 경우, 그 명의대여가 공사에 착수하게 한 때에 완성된다고 보았습니다. 판단의 중심은 명의상 건설사업자가 시공에 실질적으로 관여했는지입니다. 어디에서 갈리는지 정리해 드립니다.

건설업은 등록을 하고 해야 합니다. 등록 없이 건설업을 하거나, 등록한 업체가 이름을 빌려주면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금 대상입니다. 빌려준 쪽과 빌린 쪽이 함께 처벌되고, 알선한 사람과 공모한 건축주까지 들어갑니다. 대법원은 정당하게 수급한 공사를 다른 사람에게 자기 명의로 시공하게 한 경우, 그 명의대여가 공사에 착수하게 한 때에 완성된다고 보았습니다. 판단의 중심은 명의상 건설사업자가 시공에 실질적으로 관여했는지입니다. 어디에서 갈리는지 정리해 드립니다.

등록이 원칙입니다

건설산업기본법 제9조 제1항입니다. 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 합니다.

다만 단서가 있습니다. 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있습니다. 그래서 문제된 공사가 경미한 건설공사에 해당하는지가 첫 번째 쟁점이 되는 경우가 많습니다.

벌칙은 제95조의2입니다. 제1호는 제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 정합니다.

이름을 빌려주는 것도 같은 무게입니다

제21조가 대여와 알선을 금지합니다. 조문이 네 항으로 나뉘어 있고, 각각 다른 사람을 대상으로 합니다.

제1항은 건설사업자입니다. 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급하거나 시공하게 하거나, 건설업 등록증 또는 등록수첩을 빌려주어서는 아니 됩니다.

제2항은 빌리는 쪽입니다. 누구든지 건설사업자로부터 그 성명이나 상호를 빌려 건설공사를 수급하거나 시공하거나, 등록증 또는 등록수첩을 빌려서는 아니 됩니다.

제3항은 알선입니다. 누구든지 제1항과 제2항에서 금지된 행위를 알선하여서는 아니 됩니다.

제4항은 건축주입니다. 제1항을 위반한 건설사업자 또는 제2항을 위반한 자와 공모하여 건설공사를 도급하거나 시공하게 하여서는 아니 됩니다.

제95조의2 제2호부터 제4호까지가 이들을 모두 같은 형으로 처벌합니다. 빌려준 건설사업자와 빌린 상대방, 알선한 사람, 공모한 건축주가 모두 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금 대상입니다.

정당하게 수급한 공사라도 걸립니다

가장 많이 오해하시는 부분입니다. 공사를 제대로 따냈으니 시공만 남에게 맡기는 것은 괜찮다고 생각하십니다.

대법원은 다르게 봅니다. 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지된다고 판단했습니다. 그리고 이러한 경우 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 그때 기수가 되고, 그 후 공사 종료 시까지는 법익 침해 상태가 남아 있을 뿐이라고 보았습니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결).

이 판단에서 두 가지가 나옵니다. 하나는 공사 착수 시점에 이미 죄가 완성된다는 점이고, 다른 하나는 그 뒤에 실제로 누가 시공을 계속 담당했는지는 성립을 좌우하지 않는다는 점입니다. 나중에 직접 관리했다고 주장하셔도 착수 시점의 사실관계가 바뀌지 않습니다.

무엇을 보고 명의대여로 판단하나

계약서에 무엇이 적혀 있는지만으로 정해지지 않습니다.

대법원이 제시한 기준은 실질입니다. 건설업자가 시공에 실질적으로 관여하였는지는 시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용과 수수 방법, 건설업자와 시공자 사이의 약정 내용, 시공 과정에서 관여하였는지와 그 정도 및 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단해야 합니다. 그리고 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인해서는 안 됩니다(2009도10778).

자재와 장비를 누가 구입했는지, 현장 인력을 누가 고용하고 급여를 지급했는지는 이 기준을 실제로 확인하는 자료가 됩니다.

그래서 등록업체 명의로 계약이 되어 있고 세금계산서도 그 명의로 발행되었더라도, 자금과 손익이 다른 사람에게 귀속되었다면 명의대여로 평가될 수 있습니다. 반대로 실제로 그 업체가 자금과 인력을 움직였다면 형식적으로 다른 사람이 현장에 있었다는 사정만으로 명의대여가 되지는 않습니다.

참고로 헌법재판소는 구 건설산업기본법 제96조 제4호 가운데 제21조 제1항 중 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩 대여에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 바 있습니다(헌법재판소 2012. 4. 24. 선고 2011헌바131 전원재판부 결정). 등록증·등록수첩 대여 부분의 명확성에 관한 판단이고, 현행 벌칙은 제95조의2 제2호로 옮겨져 있습니다.

형사처벌만 문제가 아닙니다

같은 사실관계가 여러 절차로 이어집니다.

먼저 행정처분입니다. 제83조는 등록말소나 1년 이내의 영업정지를 규정하면서, 같은 조 단서에서 일정한 사유는 반드시 등록을 말소하도록 하고 있습니다. 제21조를 위반한 명의대여와 그 알선은 제83조 제5호에 해당하고, 이 호는 단서가 정한 필요적 등록말소 대상입니다.

처분을 받았다고 진행 중인 공사가 곧바로 멈추는 것은 아닙니다. 제14조 제1항은 영업정지처분이나 등록말소처분을 받은 건설사업자와 그 포괄승계인이, 그 처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계 법령에 따라 허가·인가 등을 받아 착공한 건설공사는 계속 시공할 수 있다고 정합니다. 제2항에 따라 처분 내용을 발주자에게 지체 없이 통지할 의무가 따릅니다.

반면 제96조 제6호는 정당한 사유 없이 영업정지처분을 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처합니다. 계속 시공이 허용되는 공사와 그 밖의 영업을 구분하셔야 합니다.

다음은 공공계약입니다. 국가나 지방자치단체 공사였다면 부정당업자 제재로 입찰참가자격이 제한될 수 있습니다.

그리고 민사 문제가 남습니다. 하자가 발생했을 때 명의를 빌려준 업체가 책임을 피하기 어렵고, 공사대금을 둘러싼 분쟁에서 누가 당사자인지가 다시 다투어집니다.

조사를 받게 되셨다면

먼저 공사의 규모와 종류를 확인합니다. 경미한 건설공사에 해당해 등록이 필요 없는 경우라면 출발점 자체가 달라집니다.

다음으로 자금 흐름을 정리합니다. 도급대금이 들어온 계좌, 자재비와 인건비가 나간 계좌, 기성금 수령 내역을 한 줄에 놓으면 실질이 드러납니다. 이 부분이 사실상 결론을 만듭니다.

그리고 착수 시점을 특정합니다. 정당하게 수급한 공사를 다른 사람에게 자기 명의로 시공하게 한 경우라면 공사에 착수하게 한 때에 명의대여가 완성되므로, 그 시점이 기준이 됩니다. 다만 성명이나 상호를 이용해 수급하게 한 경우나 등록증·등록수첩 자체를 빌려준 경우까지 착수를 기다려야 성립하는 것은 아닙니다.

마지막으로 계약 구조를 다시 봅니다. 다만 하수급인이 자기 계산과 책임으로 공사를 했다는 사정만으로 명의대여가 아니라고 할 수는 없습니다. 명의를 빌린 실제 시공자도 자기 계산과 책임으로 시공할 수 있기 때문입니다. 판단의 중심은 명의상 건설사업자가 시공에 실질적으로 관여했는지이고, 적법한 하도급인지는 하도급에 관한 별도의 요건으로 따로 검토해야 합니다.