핵심 요지

아파트 분양권은 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 뒤라면, 아파트가 아직 완성되지 않았어도 공인중개사법 제3조 제2호의 중개대상물인 건축물로 봅니다. 그래서 다른 사람의 성명이나 상호를 빌려 이런 분양권을 알선하면 제19조 위반으로 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 반면 대법원은 전매제한 분양권 매매를 알선하면서 분양계약서를 넘겨준 행위를 구 공인중개사법 제33조 제5호(현행 제33조 제1항 제5호에 대응)의 증서 중개로 처벌할 수는 없다고 보았습니다. 다만 이는 증서 중개 조항의 해석일 뿐이고, 주택법상 전매제한을 위반한 전매 알선은 제64조 제1항과 제101조 제2호에 따라 별도로 처벌될 수 있습니다.

분양 현장 모델하우스 앞에서는 당첨된 분양권에 웃돈을 붙여 사고팔려는 사람들이 모이고, 그 사이를 이어 주는 중개도 이루어집니다. 아직 건물이 지어지지도 않았으니 부동산 중개가 아니라고 생각하기 쉽지만, 대법원은 동·호수가 정해진 분양권을 건축물로 봅니다. 분양권 중개가 공인중개사법에서 어떻게 다루어지는지, 전매제한 분양권을 알선하면 어떤 조항이 문제 되는지 조문과 대법원 판결로 설명해 드립니다.

분양권도 중개대상물이 될까요

공인중개사법 제2조 제1호는 중개를 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것으로 정의합니다. 제3조는 중개대상물로 토지, 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산권 및 물건을 듭니다.

대법원은 여기의 건축물에 기존 건축물뿐 아니라 장차 건축될 특정 건물도 포함된다고 봅니다. 그래서 아파트의 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 뒤에는 그 아파트가 완성되기 전이라도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당한다고 판단해 왔습니다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019도3757 판결).

당첨 뒤 자격이 취소된 분양권이라면

그 사건에서 분양권 명의자는 특별분양에 당첨되어 동·호수를 배정받았고, 여러 사람의 순차 중개를 거쳐 그 분양권을 팔았습니다. 그런데 그 뒤 시행자가 자격 서류를 심사한 결과 특별분양 요건을 갖추지 못한 사실이 확인되어 당첨이 취소되었고, 분양계약은 끝내 체결되지 못했습니다.

원심은 명의자의 지위가 요건 충족을 조건으로 계약을 맺을 수 있는 정도에 불과해 건축물이 아니라며 무죄로 보았습니다. 대법원은 매매를 알선할 당시 동·호수가 특정되어 거래 대상이 구체화되었으므로 중개대상물인 건축물에 해당하고, 그 알선은 중개행위라고 보아 명의 사용 부분에 관한 원심판결을 파기하고 사건을 환송했습니다. 문제 된 혐의는 다른 사람의 성명이나 상호를 사용하여 중개업무를 하거나 하게 한 행위였습니다.

공인중개사법 제19조 제1항은 개업공인중개사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 것을, 제2항은 누구든지 다른 사람의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하는 것을 금지합니다. 위반하면 제49조 제1항 제7호에 따라 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처합니다. 2023년 개정으로 이런 행위를 알선하는 것도 제19조 제3항에서 금지하고 제49조 제1항 제7호의2로 처벌합니다.

전매제한 분양권을 증서 중개로 처벌할 수 있을까요

공인중개사법 제33조 제1항 제5호는 개업공인중개사등이 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매·교환 등을 중개하는 행위를 금지하고, 제48조 제3호는 이를 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌합니다.

분양가 상한제가 적용되어 전매가 제한된 아파트에서, 공인중개사 사무소를 운영하던 피고인들이 당첨자들로부터 분양계약서 등을 건네받아 매수자에게 넘겨주고 웃돈과 중개수수료를 주고받은 사건이 있었습니다. 원심은 분양계약서가 금지된 증서에 해당하고 분양권과 일체로 매매되었다며 유죄로 보았습니다.

대법원은 판단을 달리했습니다. 행정형벌법규는 엄격하게 해석해야 하므로 투기 억제의 필요성만으로 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 증서 등에 포함시킬 수 없고, 동·호수가 특정된 아파트 분양권의 매매를 알선한 것은 중개대상물인 건축물을 중개한 것으로 보아야 한다고 했습니다. 분양계약서가 함께 전달되는 측면만 부각하여 증서 중개로 보아서는 안 된다며 원심판결을 파기했습니다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2021도17722 판결). 이 사건에는 2016년 12월 2일 개정 전의 구 공인중개사법이 적용되었고, 현행 제33조 제1항 제5호도 같은 증서 등이라는 표현을 쓰고 있습니다.

그렇다고 전매제한 분양권 알선이 허용되는 것은 아닙니다

위 판결은 공인중개사법의 증서 중개 조항을 적용할 수 없다는 것이지, 전매가 제한된 분양권을 넘겨주는 일을 허용한 것이 아닙니다. 주택법 제64조 제1항은 투기과열지구에서 공급되는 주택, 분양가상한제 적용주택 등에 대하여 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 전매제한기간이 지나기 전에는 그 주택을 전매하거나 이의 전매를 알선할 수 없다고 정합니다. 이때 주택에는 입주자로 선정된 지위가 포함되므로 분양권도 대상입니다. 다만 같은 조 제2항은 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 일정한 경우에 제1항을 적용하지 않는다고 정하고 있습니다.

제1항을 위반하여 주택을 전매하거나 전매를 알선한 자는 제101조 제2호에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처합니다. 위반행위로 얻은 이익의 3배에 해당하는 금액이 3천만원을 넘으면 벌금의 상한은 그 이익의 3배가 됩니다. 공인중개사법 제33조 제1항 제7호도 관계 법령에 따라 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위를 따로 금지하고 있습니다.

분양권 중개로 조사를 받게 되었다면

첫째, 알선 당시 동·호수가 배정되었는지, 분양계약이 체결되었는지 날짜별로 정리하십시오. 당첨 통지와 동·호수 배정 시점, 계약 체결일이 중개대상물 해당 여부를 가릅니다.

둘째, 해당 주택이 전매제한 대상인지, 거래 시점이 전매제한기간 안이었는지 입주자모집공고로 확인하십시오. 전매제한 대상과 기간뿐 아니라 법령상 적용 제외 사유에 해당하는지도 함께 확인해야 합니다.

셋째, 공소사실이 어느 조항으로 구성되었는지 살피십시오. 2021도17722 판결처럼 같은 행위라도 적용 조항에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

넷째, 사무소 등록 명의자와 실제 중개한 사람이 다르다면 명의 사용 관계와 수수료가 누구에게 귀속되었는지 자료를 남겨 두십시오.

법무법인 더프라임은 분양권 중개 사건을 거래 대상의 특정 시점, 전매제한 해당 여부, 적용 조항의 구성으로 나누어 검토합니다.