들어가며 — 휴대전화를 건넨 순간, 사건의 절반이 정해집니다

카메라등이용촬영 사건은 현장에서 시작되는 경우가 많습니다. 지하철, 계단, 매장에서 촬영을 의심받은 사람이 그 자리에서 현행범으로 체포되고, 경찰관이 “휴대전화를 제출하시겠습니까”라고 묻습니다. 당황한 상태에서 휴대전화를 건네면, 그 안에 저장된 사진과 동영상이 곧바로 수사의 핵심 자료가 됩니다. 그래서 변호 상담에서는 무엇을 촬영했는지보다 먼저, 그 휴대전화가 어떤 절차로 압수되었는지를 확인합니다.

휴대전화에는 문제 된 한 장면만 들어 있는 것이 아닙니다. 수개월, 수년에 걸친 사진·동영상·대화·위치 기록이 함께 담겨 있습니다. 수사기관이 임의제출을 받아 이 전자정보 전부를 들여다본 뒤 별건 촬영물까지 찾아내는 일이 적지 않습니다. 이때 임의제출이 정말 자발적이었는지, 압수 범위가 적법했는지, 피의자의 참여권이 보장됐는지가 증거능력을 가르고, 증거능력이 부정되면 그 자료에 기댄 공소사실은 무죄로 이어질 수 있습니다. 임의제출 전자증거의 압수절차는 카메라등이용촬영 사건에서 가장 자주, 가장 날카롭게 다투어지는 영역입니다.

임의제출 압수란 무엇인가 — 형사소송법 제218조의 구조

형사소송법 제218조는 “검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다”고 정합니다. 원래 압수는 법관이 발부한 영장이 있어야 하지만, 소지자가 스스로 제출하면 영장 없이도 압수가 가능하다는 예외입니다. 현장에서 휴대전화를 건네는 행위가 바로 이 조항에 따른 임의제출입니다.

문제는 휴대전화가 단순한 물건이 아니라 방대한 전자정보를 담은 저장매체라는 점입니다. 형사소송법 제106조 제3항은 압수 대상이 정보저장매체인 경우 “기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다”고 정하고, 같은 조항은 검사·사법경찰관의 압수에도 제219조를 통해 준용됩니다. 즉 휴대전화를 통째로 가져가 그 안의 모든 정보를 자유롭게 열람하는 것이 아니라, 혐의와 관련된 정보의 범위를 정해 압수해야 한다는 것이 법이 정한 원칙입니다.

임의제출은 영장이라는 사전 통제 장치를 건너뛰는 절차이므로, 그만큼 사후에 절차의 적법성이 엄격하게 심사됩니다. 휴대전화를 건넸다는 사실 하나만으로 그 안의 모든 자료가 자동으로 증거가 되는 것은 아닙니다. 제출이 자발적이었는지, 압수 범위가 적정했는지, 절차가 지켜졌는지가 차례로 검증되며, 어느 단계에서든 흠이 있으면 증거능력이 흔들립니다.

임의성의 증명책임은 검사에게 있습니다 — 대법원 2020도9431

임의제출 압수에서 가장 먼저 다투어지는 쟁점은 “정말 자발적으로 제출했는가”입니다. 대법원은 임의제출의 임의성에 다툼이 있을 때, 그 의심을 없애는 증명책임이 검사에게 있다고 일관되게 밝혀 왔습니다. 임의성을 의심할 만한 사정을 피의자가 증명해야 하는 것이 아니라, 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 임의성을 증명해야 한다는 것입니다.

대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도9431 판결은 이 법리를 카메라등이용촬영 사건에 적용했습니다. 이 사건에서 피고인은 현행범으로 체포될 당시 목격자에게 휴대전화를 빼앗겨 위축된 상태였고, 휴대전화를 되찾으려 하기도 했으며, 변호인의 조력을 받지 못한 채 일부 범행을 부인하던 상황이었습니다. 대법원은 이러한 상태에서 자발적으로 제출했는지를 엄격히 심사해야 한다고 보았습니다. 특히 수사기관이 임의제출의 의미와 절차, 한 번 제출하면 임의로 돌려받지 못한다는 사정을 고지했다는 자료가 없는 점을 지적했습니다.

결론적으로 대법원은 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못했다고 보아, 휴대전화와 그 안에 저장된 전자정보 전부가 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단했습니다(형사소송법 제308조의2). 그 결과 9회에 걸친 촬영 공소사실 전체가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄가 유지되었습니다. 휴대전화 하나의 임의성이 무너지면 그에 의존한 공소사실 전부가 무너질 수 있다는 점을 보여 주는 사례입니다. 그래서 변호인은 체포 당시의 심리 상태, 휴대전화를 빼앗긴 경위, 고지가 있었는지, 부인하던 상황이었는지를 처음부터 사실대로 정리합니다.

어디까지 압수할 수 있는가 — 관련성의 범위와 별건 촬영물

임의성이 인정되더라도 다음 관문이 남습니다. 바로 압수할 수 있는 전자정보의 범위입니다. 휴대전화에는 문제 된 장면 외에도 무관한 사생활 정보가 가득합니다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 임의제출된 전자정보의 압수 범위를 “임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 정보”로 제한하는 기준을 세웠고, 이후 판결들이 이 기준을 이어받고 있습니다.

대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2550 판결은 카메라등이용촬영 사건에서 이 관련성 기준을 구체화했습니다. 수사기관이 휴대전화를 임의제출받으면서 그중 무엇을 제출하는지 명확히 확인하지 않은 경우, 압수 대상은 제출의 동기가 된 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 최소한의 가치가 있는 정보여야 합니다. 범행 동기·경위·수단·시간·장소에 관한 간접증거나 정황증거도 여기에 포함될 수 있습니다.

다만 같은 판결은 카메라등이용촬영 범죄의 특성을 함께 고려했습니다. 휴대전화로 이루어지는 불법촬영은 상습성이 의심되거나 성적 기호·경향성의 발현에 따른 일련의 범행으로 이루어진 경우가 많고, 범행의 직접증거가 사진·동영상 파일로 남아 있을 개연성이 높습니다. 이런 경우에는 같은 휴대전화에 저장된 같은 유형의 다른 촬영물도 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있다고 보았습니다. 즉 제출 동기가 된 한 건과 무관한 일상 사진은 압수 범위 밖이지만, 동종의 불법촬영물은 관련성이 인정되어 증거로 쓰일 수 있다는 것입니다.

관련성이 인정되는 동종 촬영물과 달리, 탐색 과정에서 본건과 무관한 별건 촬영물이 우연히 발견된 경우에는 절차가 달라집니다. 2016도348 전원합의체 판결은 이때 수사기관이 추가 탐색을 중단하고 그 별건 혐의에 관해 별도의 압수·수색영장을 발부받아야 하며, 영장 없이 별건 정보를 탐색·복제·출력해 확보한 자료는 위법수집증거라고 보았습니다. 더 주목할 점은 이러한 위법이 사후에 영장을 발부받거나 피고인·변호인이 증거에 동의하더라도 치유되지 않는다는 것입니다. 따라서 수사기관이 본건 자료를 살피다가 별건 촬영물을 발견하고도 멈추지 않고 그대로 확보했다면, 그 별건 자료와 거기서 파생된 증거의 증거능력을 정면으로 다툴 수 있습니다.

여기서 방어의 핵심은 “별건으로 발견된 자료가 제출 동기가 된 혐의사실과 정말 관련성이 있는가”를 따지는 데 있습니다. 종류가 다른 범행, 시기가 크게 떨어진 자료, 성적 경향성과 무관한 정보까지 관련성을 넓게 인정하면 영장주의가 사실상 형해화됩니다. 변호인은 압수된 전자정보 하나하나에 대해 관련성의 한계를 짚고, 관련성을 벗어난 자료의 증거능력을 다툽니다.

참여권과 전자정보 상세목록 — 절차 위반이 증거능력에 미치는 영향

임의성과 관련성을 통과해도 마지막 관문이 있습니다. 전자정보를 탐색·복제·출력하는 과정에서 피압수자의 참여권이 보장되었는지, 압수한 전자정보의 상세목록이 교부되었는지입니다. 형사소송법 제219조는 압수·수색에 제121조(당사자의 참여)와 제122조(참여권자에 대한 통지)를 준용합니다. 휴대전화 전자정보를 수사기관이 탐색·복원하는 단계에서 피의자나 변호인이 참여할 기회를 보장해야 하고, 어떤 정보를 압수했는지 목록으로 알려 주어야 한다는 것이 판례가 요구하는 절차입니다.

앞서 본 2020도2550 판결은 압수조서 작성과 전자정보 상세목록 교부의 의미도 짚었습니다. 사법경찰관이 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수 경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성해야 하며, 이는 사후에 압수절차의 적법성을 심사·통제하기 위한 것입니다. 이러한 절차적 보장이 지켜지지 않으면, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거로서 증거능력이 부정될 수 있습니다.

실제 카메라등이용촬영 사건에서 이 절차 위반이 증거능력을 좌우한 예가 있습니다. 대법원 2021. 12. 30. 선고 2019도18010 판결은 임의제출받은 휴대전화를 디지털 증거분석으로 탐색·복제·출력하면서 피고인에게 참여 기회를 보장했거나 압수한 전자정보의 목록을 교부했다는 점이 증명되지 않은 사안에서, 그 복제 CD와 출력한 사진 등은 위법수집증거로 증거능력이 없다고 판단했습니다. 참여권 보장과 목록 교부가 단순한 형식이 아니라 증거의 운명을 가르는 실질적 요건임을 보여 주는 사례입니다.

다만 절차 위반이 있다고 해서 언제나 증거능력이 부정되는 것은 아니라는 점도 주의해야 합니다. 2020도2550 사건에서 대법원은 피의자신문조서에 압수의 취지를 기재해 압수조서를 갈음하더라도 적법성 심사·통제 기능에 차이가 없다고 보았고, 원심이 증거능력을 부정한 부분을 파기하여 다시 심리하도록 환송했습니다. 결국 참여권 보장의 정도, 목록 교부의 실질, 절차 위반의 내용과 정도를 사건마다 구체적으로 따져야 합니다. 변호인은 탐색·복제 과정에 참여 기회가 주어졌는지, 상세목록을 받았는지, 압수 경위가 어떻게 기록됐는지를 수사기록과 대조해 절차의 흠을 찾아냅니다.

법무법인 더프라임 — 압수절차의 적법성부터 증거능력까지

카메라등이용촬영 사건은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조에 따라 제1항이 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 정해진 무거운 범죄입니다. 그만큼 유죄의 핵심 증거가 휴대전화 전자정보 하나에 집중되는 경우가 많아, 그 증거의 적법성을 다투는 것이 방어의 출발점이 됩니다. 휴대전화를 이미 제출했더라도 임의성·관련성·참여권이라는 세 관문에서 다툴 여지가 남아 있습니다.

법무법인 더프라임은 임의제출 전자증거 사건에서 체포·제출 당시의 임의성, 압수된 전자정보의 관련성 범위, 탐색·복제 과정의 참여권과 상세목록 교부를 순서대로 검토합니다. 현장 체포 경위와 고지 여부, 부인하던 상황이었는지를 확인해 임의성을 다투고, 압수된 자료가 제출 동기가 된 혐의사실과 관련성이 있는지 하나씩 짚으며, 절차 위반이 있다면 그 내용과 정도를 수사기록과 대조해 증거능력을 다툽니다.

수사 초기의 진술과 절차 대응이 이후 재판의 증거 구도를 좌우합니다. 휴대전화 제출을 요구받았거나 이미 제출한 상태라면, 무엇을 어떻게 말하고 어떤 절차적 권리를 주장할지부터 정리해야 합니다. 카메라등이용촬영 사건으로 수사를 받고 계신다면, 압수절차의 적법성과 증거능력을 함께 검토하는 초기 변호를 권합니다.

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