핵심 요지

친권자와 양육자는 다릅니다. 친권은 자녀의 재산과 신분에 관한 법정대리권까지 포함하는 지위이고, 양육자는 실제로 자녀를 데리고 기르는 사람입니다. 민법 제909조 제4항은 이혼하는 경우 부모의 협의로 친권자를 정하되 협의가 되지 않으면 가정법원이 지정한다고 정하고, 제837조는 양육에 관한 사항을 따로 다룹니다.

친권자와 양육자는 다릅니다. 친권은 자녀의 재산과 신분에 관한 법정대리권까지 포함하는 지위이고, 양육자는 실제로 자녀를 데리고 기르는 사람입니다. 민법 제909조 제4항은 이혼하는 경우 부모의 협의로 친권자를 정하되 협의가 되지 않으면 가정법원이 지정한다고 정하고, 제837조는 양육에 관한 사항을 따로 다룹니다. 두 지위가 갈릴 수도 있다는 점부터 짚어 드립니다.

친권과 양육권은 같은 말이 아닙니다

민법 제909조 제1항은 부모가 미성년자인 자녀의 친권자가 된다고 정합니다. 제2항은 혼인 중에는 부모가 공동으로 친권을 행사한다고 합니다. 친권은 자녀를 보호하고 교양할 권리의무이면서 동시에 재산관리권과 법정대리권을 포함하는 지위입니다.

양육은 그중 실제로 자녀와 함께 살면서 돌보는 부분입니다. 제837조가 이혼과 자의 양육책임이라는 제목으로 따로 규정하고 있는 이유가 여기에 있습니다.

그래서 한 사람이 친권자이면서 양육자일 수도 있고, 한쪽이 친권자이고 다른 쪽이 양육자가 될 수도 있습니다. 실무에서는 대체로 함께 지정되지만 법이 반드시 그렇게 요구하는 것은 아닙니다.

협의가 먼저, 안 되면 법원이 정합니다

제909조 제4항은 이혼하는 경우 부모의 협의로 친권자를 정하여야 한다고 합니다. 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않으면 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정합니다.

중요한 단서가 붙어 있습니다. 부모의 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다는 부분입니다. 두 사람이 합의했다고 해서 그대로 확정되는 것이 아니라는 뜻입니다.

제5항은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 가정법원이 직권으로 친권자를 정한다고 합니다. 재판으로 가는 사건에서는 당사자가 청구하지 않아도 법원이 판단한다는 의미입니다.

양육에 관한 협의에는 세 가지가 들어가야 합니다

제837조 제1항은 당사자가 자녀의 양육에 관한 사항을 협의로 정한다고 하고, 제2항은 그 협의에 반드시 포함되어야 할 것을 셋으로 정하고 있습니다. 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부와 그 방법입니다.

협의이혼을 하려면 이 협의서를 제출해야 하므로 세 가지 중 하나라도 비어 있으면 절차가 진행되지 않습니다. 민법 제836조의2 제4항이 그렇게 정하고 있습니다.

기준은 자녀의 복리입니다

제837조 제3항은 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 양육에 필요한 사항을 정한다고 하면서, 참작할 사정을 열거하고 있습니다. 자녀의 의사와 나이, 부모의 재산상황, 그 밖의 사정입니다.

이 열거를 보시면 판단의 방향이 드러납니다. 부모 중 누가 더 억울한지가 아니라 자녀에게 무엇이 나은지를 봅니다. 그래서 양육자 지정을 다툴 때는 지금까지 누가 실제로 돌보아 왔는지, 앞으로 어떤 환경에서 기를 수 있는지를 보여 주는 일이 중심이 됩니다.

제4항은 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 결정한다고 하면서, 이 경우에도 제3항의 사정을 참작하여야 한다고 정하고 있습니다.

한 번 정해도 바꿀 수 있습니다

제837조 제5항은 가정법원이 자녀의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 부, 모, 자녀 및 검사의 청구 또는 직권으로 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 정합니다. 자녀 본인도 청구할 수 있다는 점을 눈여겨보실 만합니다.

친권자도 마찬가지입니다. 제909조 제6항은 자녀의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 자녀의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다고 합니다.

다만 제837조 제6항은 제3항부터 제5항까지의 규정이 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 않는다고 못 박고 있습니다. 양육에 관한 결정이 곧 친권까지 건드리는 것은 아니라는 뜻입니다.