핵심 요약

• 종래 대법원은 폭행·협박이 추행보다 먼저 이루어진 경우, 강제추행죄가 성립하려면 ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 정도’의 폭행·협박이 필요하다고 보았습니다.
• 2023년 전원합의체 판결은 이 기준을 변경했습니다. 이제 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 형법상 폭행죄·협박죄에서 말하는 정도, 즉 상대방의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사이거나 공포심을 일으킬 정도의 해악 고지이면 충분합니다.
• ‘항거 곤란’을 요구하지 않으므로, 강제추행죄의 성립 범위가 보다 명확해졌습니다(대법원 2018도13877 전원합의체).

들어가며 — 왜 기준이 바뀌었나

강제추행죄는 개인의 성적 자기결정권을 보호하는 범죄입니다. 그런데 종래 판례는 폭행·협박이 추행에 앞서 이루어진 경우에는 ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 정도’라는 높은 수준을 요구했습니다. 이 기준은 피해자가 실제로 얼마나 저항했는지를 따지게 만들어, 이른바 ‘피해자다움’을 요구하거나 2차 피해를 낳을 수 있다는 비판을 받아 왔습니다. 대법원 전원합의체는 이러한 문제의식을 바탕으로 기준을 다시 정의했습니다.

사건 개요

피고인은 자신의 집 방 안에서 4촌 친족관계인 15세 피해자의 학교 과제를 도와주던 중, 피해자의 손을 잡아 자신의 몸 쪽으로 끌어당기고, 거부하며 일어서려는 피해자를 양팔로 끌어안아 침대로 넘어뜨린 뒤 위에 올라타 가슴을 만지는 등의 행위를 했습니다. 검사는 이를 친족관계에 의한 강제추행으로 기소했으나, 원심은 그 행위가 ‘피해자의 항거를 곤란하게 할 정도’의 폭행·협박에는 이르지 않았다고 보아 무죄로 판단했습니다. 이에 상고가 이루어졌습니다.

먼저 짚을 개념 — 기습추행형과 폭행·협박 선행형

종래 판례는 강제추행의 폭행·협박을 두 유형으로 나누었습니다. 폭행행위 자체가 곧바로 추행이 되는 경우(기습추행형)에는 힘의 크기를 묻지 않고 의사에 반하는 유형력이면 충분하다고 보았습니다. 반면 폭행·협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(폭행·협박 선행형)에는 ‘항거를 곤란하게 할 정도’를 요구했습니다. 이 사건의 쟁점은 바로 이 ‘선행형’의 기준이었습니다.

쟁점

핵심 쟁점은, 폭행·협박 선행형 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’이 반드시 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도여야 하는지, 아니면 형법상 폭행죄·협박죄 수준의 폭행·협박으로 충분한지였습니다.

법원의 판단

대법원 전원합의체의 다수의견은 종래 기준을 변경했습니다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것을 요구하지 않으며, 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나(폭행) 일반적으로 보아 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것(협박)이면 충분하다고 보았습니다. 그 근거로, ‘항거 곤란’을 요구하는 종래 법리는 강제추행죄의 구성요건이나 성적 자기결정권이라는 보호법익에 부합하지 않고, 피해자에게 사실상 ‘정조 수호’의 태도를 요구하는 전제에 서 있어 더 이상 타당하지 않다는 점, 그리고 ‘폭행 또는 협박’을 형법상 폭행죄·협박죄의 그것으로 분명히 정의하는 것이 법적 안정성과 예측가능성을 높인다는 점을 들었습니다. 또한 이렇게 보더라도 ‘위력에 의한 추행죄’와의 구별이 불분명해지지 않는다고 설명했습니다.

이 사건에 대해서는, 피고인이 거부하는 피해자를 끌어안아 침대로 넘어뜨리고 위에 올라타 가슴을 만진 행위가 신체에 대한 불법한 유형력의 행사로서 강제추행에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 보았습니다. 이에 ‘항거를 곤란하게 할 정도’가 아니라는 이유로 무죄로 본 원심에 법리오해의 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 파기했습니다(다만 관할에 따라 사건을 이송). 한편 종래 기준이 유지되어야 한다는 별개의견도 있었습니다.

실무 시사점

이 전원합의체 판결로 강제추행죄의 성립 기준이 명확해졌습니다. 더 이상 ‘피해자가 얼마나 저항했는가’가 성립의 핵심 잣대가 아니며, 형법상 폭행·협박 정도의 유형력 행사나 해악 고지가 있었는지를 중심으로 판단합니다. 다만 어떤 행위가 그 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지는 행위의 목적과 의도, 구체적 태양과 경위, 당시 정황, 당사자의 관계, 피해자에게 준 고통의 정도 등을 종합해 판단합니다. 따라서 수사·재판 단계에서는 행위의 구체적 경위와 정황, 신체 접촉의 태양, 당사자 관계 등을 면밀히 정리해 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지를 다투는 것이 중요합니다. 이 기준 변경은 앞으로의 사건 판단에 적용되는 것이므로, 사안마다 정확한 법리 적용을 살피는 것이 필요합니다.

자주 묻는 질문