핵심 요약

• 횡령죄의 ‘횡령행위’란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하며, 그 의사가 외부에서 인식될 수 있는 객관적 행위를 했을 때 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립합니다.
• 일단 횡령한 뒤 그 재물을 다시 처분하는 것은 ‘불가벌적 사후행위’에 해당해 따로 처벌하지 않습니다.
• 이러한 불가벌적 사후행위는 원칙적으로 선행 횡령행위의 본범 또는 그에 공동정범 등으로 가담한 사람에게 적용됩니다(대법원 2023도5329).

들어가며 — ‘이미 저지른 죄’와 ‘그 뒤의 처분’

횡령 사건에서는 “이미 한 번 횡령한 재물을 나중에 또 팔거나 옮기면, 그때마다 새로운 횡령죄가 되는가”라는 물음이 자주 생깁니다. 형법은 같은 법익에 대한 침해를 이중으로 처벌하지 않기 위해 ‘불가벌적 사후행위’라는 개념을 두고 있습니다. 대법원 2023도5329 판결은 이 법리가 누구에게 적용되는지를 정리했습니다.

사건 개요

피고인은 건물관리용역회사에서 자금·직원 관리 업무를 맡아 일하던 사람입니다. 그 회사는 한 건물의 관리비를 회사 명의 계좌로 받아 보관해 왔는데, 건물 측 관리위원회가 용역계약 해지를 통보하며 자금 반환을 요구하자, 회사의 실질적 운영자가 피고인에게 계좌의 자금을 모두 인출하라고 지시했고 피고인이 이를 실행한 것 등이 문제 되었습니다. 검사는 피고인을 업무상횡령으로 기소했는데, 원심은 이 부분을 무죄로 판단했습니다.

먼저 짚을 개념 — 횡령행위와 불가벌적 사후행위

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 횡령할 때 성립합니다. 여기서 ‘횡령행위’는 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 뜻하며, 그 의사가 외부에 드러나는 객관적 행위를 한 시점에 재물 전체에 대해 횡령죄가 성립합니다. ‘불가벌적 사후행위’란, 이미 성립한 범죄로 인한 위법한 상태를 유지·이용하는 사후의 행위가 별도의 새로운 법익 침해를 일으키지 않는 경우, 따로 처벌하지 않는다는 법리입니다.

쟁점

핵심 쟁점은, 일단 횡령이 성립한 뒤 그 재물을 다시 처분한 행위가 불가벌적 사후행위에 해당하는지, 그리고 그 불가벌적 사후행위 법리가 누구에게 적용되는지였습니다.

법원의 판단

대법원은 횡령죄의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위로서, 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려는 의사를 외부에서 인식될 수 있는 객관적 행위로 드러냈을 때 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립한다고 보았습니다. 그리고 일단 횡령한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당해 처벌할 수 없다고 했습니다. 나아가 이러한 횡령죄의 불가벌적 사후행위는 선행 횡령행위의 본범 또는 그에 공동정범 등으로 가담한 사람에게 적용되는 것이 원칙이라고 정리했습니다. 대법원은 이 법리에 비추어 원심의 판단에 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해와 심리미진의 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리하도록 돌려보냈습니다(파기환송).

실무 시사점

이 판결은 횡령이 여러 단계에 걸쳐 이루어진 사건에서 ‘어느 행위가 처벌 대상인지’를 가리는 기준을 보여 줍니다. 핵심은 선행 횡령이 언제 성립했는지, 이후의 처분이 그 위법 상태를 이용한 사후행위에 불과한지, 아니면 새로운 법익 침해를 일으키는 별개의 행위인지입니다. 또한 불가벌적 사후행위 법리는 선행 횡령의 본범이나 공동정범 등에게 적용되는 것이 원칙이므로, 행위자가 선행 횡령에 가담했는지 여부도 중요합니다. 따라서 방어 단계에서는 자금의 보관 경위, 불법영득의사가 외부로 드러난 시점, 각 행위의 선후관계와 가담 정도를 구체적으로 정리해, 어떤 행위가 처벌 대상이 되고 어떤 행위가 불가벌적 사후행위에 해당하는지를 면밀히 다투는 것이 중요합니다.

자주 묻는 질문