핵심 요지

절도죄는 타인의 재물을 불법영득의사로 가져가면 성립하며, 단순 절도는 6년 이하 징역입니다. 야간주거침입절도·특수절도는 형이 크게 무거워지고 상습이면 가중됩니다. 친족 사이 절도의 형 면제 규정은 폐지되어 이제 고소가 있어야 처벌하는 친고죄로 바뀌었습니다. 형법 조문으로 정리했습니다.

절도죄는 단순히 ‘남의 물건을 가져갔다’는 사실만으로 성립하는 것이 아니라, 그 물건을 자기 것처럼 쓸 의사, 곧 불법영득의사가 있어야 성립합니다. 그리고 절도가 언제, 어떤 방법으로 이루어졌는지에 따라 형의 무게가 크게 달라집니다. 절도죄 처벌이 어떻게 나뉘는지, 최근 바뀐 친족 사이 절도의 처리까지 형법 조문을 통해 살펴봅니다.

이 글은 절도죄 처벌의 뼈대를 한눈에 정리한 총론입니다. 절도의 개념과 불법영득의사에서 시작해, 단순 절도와 야간주거침입절도, 흉기나 합동에 의한 특수절도, 상습 가중, 그리고 헌법재판소 결정으로 크게 바뀐 친족 사이 절도까지 차례로 짚겠습니다. 같은 재산범죄인 사기나 횡령과의 관계처럼 사안별로 깊이 들어가는 쟁점은 관련 글에서 이어서 확인하실 수 있도록 안내하겠습니다.

어디까지가 절도인가

절도는 타인의 재물을 그 의사에 반해 자기의 지배 아래로 옮기는 것(절취)이고, 여기에 더해 그 물건을 자기 것처럼 이용하거나 처분할 의사, 즉 불법영득의사가 있어야 성립합니다. 판례는 불법영득의사를 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사로 봅니다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도7604 판결).

그래서 잠깐 쓰고 곧 돌려줄 의사로 가져간 이른바 사용절도는 원칙적으로 절도로 보지 않을 수 있습니다. 예컨대 타인의 직불카드를 무단으로 사용한 뒤 곧바로 돌려준 경우, 판례는 그 직불카드 자체에 대해서는 절도죄의 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 보았습니다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결). 다만 이는 카드 자체에 관한 것일 뿐, 이를 이용한 계좌이체 등은 별도의 범죄가 될 수 있습니다. 결국 반환 의사가 실제로 있었는지, 사용 시간과 물건의 훼손 정도가 어떠했는지에 따라 절도가 될 수도 있으므로, 이 경계가 성립의 첫 지점이 됩니다.

단순 절도의 형입니다

형법 제329조는 타인의 재물을 절취한 자를 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 정합니다. 벌금형이 선택지에 있다는 점에서, 뒤에서 볼 야간주거침입절도나 특수절도와는 처벌의 폭이 다릅니다.

또한 형법 제342조에 따라 절도의 미수범도 처벌됩니다. 따라서 물건을 실제로 가져가지 못했더라도, 절취에 착수했다면 처벌 대상이 될 수 있습니다. 결국 단순 절도의 절도죄 처벌에서는 불법영득의사와 절취의 착수 여부를 어떻게 보느냐가 중요한 출발점이 됩니다.

야간에 집에 들어가 훔치면 무거워집니다

형법 제330조는 야간에 사람의 주거나 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 경우를 야간주거침입절도로 무겁게 처벌합니다. 이때는 10년 이하의 징역에 처하며, 단순 절도와 달리 벌금형이 없습니다.

단순한 절취에 야간의 주거 침입이라는 요소가 더해지면서 형이 크게 올라가는 구조입니다. 사생활의 평온을 침해한다는 점이 반영된 것이므로, 침입의 시점이 야간이었는지, 침입한 장소가 조문이 정한 곳에 해당하는지가 다툼의 지점이 되곤 합니다.

흉기를 쓰거나 여럿이 하면 특수절도입니다

형법 제331조는 두 가지 경우를 특수절도로 규정합니다. 제1항은 야간에 문이나 담 그 밖의 건조물의 일부를 손괴하고 제330조의 장소에 침입하여 절취한 경우로, 1년 이상 10년 이하의 징역에 처합니다. 제2항은 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 절취한 경우로, 제1항과 같은 형에 처합니다. 벌금형이 없어 처벌 수위가 무겁게 검토됩니다.

여기서 ‘2명 이상의 합동’은 단순히 여러 명이 관여했다는 것만으로는 부족하고, 시간적·장소적으로 협동관계에 있어야 합니다. 판례는 한 사람이 물건을 훔치는 동안 다른 사람이 가까이에서 대기하다 함께 현장을 벗어난 경우에도 합동을 인정했습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결). 흉기를 휴대해 형이 가중되는 구조는 특수상해 처벌과 위험한 물건에서 정리한 흐름과 닮아 있습니다.

상습이면 가중되고, 자동차 무단사용은 따로입니다

형법 제332조는 상습으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도, 자동차등 불법사용의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 합니다. 반복된 절도 전력이 있는 경우 같은 행위라도 형이 무거워질 수 있다는 뜻입니다.

한편 형법 제331조의2는 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용한 경우를 자동차등 불법사용으로 따로 정합니다. 이때는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처합니다. 돌려줄 생각으로 잠시 탔더라도 이 조항이 적용될 수 있어, 사용절도와의 경계에서 문제되는 대표적인 유형입니다.

친족 사이 절도는 이제 친고죄입니다

형법 제344조는 친족 사이의 범행에 관한 제328조를 절도죄에 준용합니다. 종전에는 직계혈족이나 배우자, 동거친족 사이의 절도에 대해서는 형을 면제하도록 하는 이른바 친족상도례가 있었습니다. 그러나 헌법재판소는 형을 면제하도록 한 규정이 헌법에 합치되지 않는다고 판단하였고(헌법재판소 2024. 6. 27. 2020헌마468등 결정), 이에 따라 형 면제 규정은 폐지되었습니다. 이 개정 내용은 2024년 6월 27일 이후에 저지른 범죄부터 적용됩니다.

현행 제328조는 형을 면제하던 조항을 삭제하고, 민법상 친족 범위 안에서는 그 원근을 나누지 않고 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 통합했습니다. 따라서 가족 사이의 재산 다툼이라도 이제는 형이 당연히 면제되지 않으며, 피해자인 친족의 고소가 있으면 절도로 처벌될 수 있습니다. 이때는 자기 또는 배우자의 직계존속이라도 고소할 수 있도록 하는 특례가 함께 규정되어 있습니다. 다만 친족이 아닌 공범에게는 이러한 친고죄 규정이 적용되지 않습니다. 같은 재산범죄인 사기나 횡령과의 구별이 문제되는 사안이라면 사기죄 처벌과 성립요건과 횡령죄 처벌과 성립요건도 함께 살펴보시길 권합니다. 인용한 조문의 원문은 형법 제329조에서 확인하실 수 있습니다.

자주 묻는 질문