핵심 요지

회사나 타인의 돈을 함부로 썼다는 이유로 수사를 받게 되면 횡령인지 배임인지가 먼저 문제 됩니다. 횡령죄는 보관하던 재물을 내 것처럼 처분할 때, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 임무를 저버려 재산상 이익을 얻고 본인에게 손해를 입힐 때 성립합니다. 무엇을 침해했는지, 즉 재물인지 재산상 이익인지가 갈림의 축입니다.

회사나 타인의 돈을 함부로 썼다는 이유로 수사를 받게 되면 횡령인지 배임인지가 먼저 문제 됩니다. 두 죄는 같은 장에 규정되어 있지만 성격이 다릅니다. 횡령죄는 내가 ‘보관하던 재물’을 내 것처럼 처분할 때, 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 사람’이 임무를 저버려 재산상 이익을 얻고 본인에게 손해를 입힐 때 성립합니다. 무엇을 침해했는지, 즉 구체적인 재물인지 재산상 이익인지가 갈림의 축입니다. 이 글에서는 횡령과 배임이 어떻게 구별되고 어떻게 처벌되는지 형법과 대법원 판례로 정리해 드립니다.

횡령과 배임은 ‘무엇을 침해했는가’로 갈립니다

횡령죄와 배임죄는 모두 형법 제355조에 규정되어 있습니다. 제1항이 횡령, 제2항이 배임입니다. 두 죄 모두 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 법정형이 같지만, 성립 요건은 분명히 다릅니다.

가장 큰 차이는 침해의 대상입니다. 횡령죄는 타인의 ‘재물’을 보관하는 사람이 그 재물을 자기 것처럼 처분할 때 성립합니다. 반면 배임죄는 타인의 ‘사무’를 처리하는 사람이 임무에 위배하는 행위로 ‘재산상 이익’을 얻고 본인에게 손해를 가할 때 성립합니다. 다만 금전도 그 소유와 위탁 관계에 따라 ‘타인의 재물’에 해당하는지가 먼저 문제 되고, 배임은 단순히 사무를 잘못 처리한 것이 아니라 타인의 사무를 처리하는 사람이 임무에 위배하여 자기나 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 경우를 말합니다.

횡령죄 — 보관하던 재물을 내 것처럼 처분한 경우

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의사로 그 재물을 처분하거나 반환을 거부할 때 성립합니다. 여기서 불법영득의사란, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말합니다.

중요한 점은, 나중에 돈을 갚거나 채워 넣을 생각이 있었다고 하더라도 불법영득의사가 부정되지 않는다는 것입니다. 대법원도 사후에 반환하거나 변상·보전할 의사가 있었더라도 불법영득의사를 인정하는 데 지장이 없다고 보았습니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도6880 판결). 예컨대 회사 자금을 잠시 빌려 개인 용도로 쓰고 곧 갚을 생각이었다는 사정만으로는 횡령의 책임을 면하기 어렵습니다. 다만 실제로 반환하거나 변제한 사정은 이후 손해액 산정이나 양형에서 고려될 수 있습니다.

배임죄 — 사무처리자가 임무를 저버린 경우

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가할 때 성립합니다. 대법원은 임무에 위배하는 행위란, 사무의 내용과 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정이나 계약 내용, 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다고 보았습니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도6880 판결).

또한 ‘본인에게 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해뿐 아니라 재산상 실해가 발생할 위험을 초래한 경우도 포함됩니다. 다만 단순히 결과적으로 손해가 났다는 사정이나 주의의무를 소홀히 한 과실만으로는 배임죄가 성립하지 않습니다. 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 얻는다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함합니다)하에 이루어진 의도적 행위여야 배임의 고의가 인정됩니다. 그래서 경영상의 판단이 문제 되는 사건에서는 그 판단에 이르게 된 경위와 동기, 상황을 함께 살펴 고의가 있었는지를 엄격히 따지게 됩니다.

업무상 지위에서 저지르면 더 무겁게 처벌됩니다

같은 횡령·배임이라도 업무상의 임무에 위배하여 저지른 경우에는 형이 무거워집니다. 형법 제356조의 업무상횡령·업무상배임은 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 가중됩니다. 여기서 ‘업무’란 법령이나 계약에 의한 것뿐 아니라, 사회생활상의 지위에 기초하여 같은 행위를 반복·계속할 지위에 따른 사무까지 포함합니다.

회사의 대표이사나 자금 담당자처럼 계속적으로 타인의 재산을 관리·처리하는 지위에 있는 사람이 그 지위를 이용해 횡령이나 배임을 저지르면 업무상 가중이 적용될 수 있습니다. 나아가 범행으로 취득하거나 제3자에게 취득하게 한 이득액이 5억원 이상인 경우에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어 형이 더욱 무거워집니다.

부정한 청탁을 받고 재물을 받으면 배임수재입니다

배임과 구별해야 할 또 하나의 죄가 배임수증재입니다. 형법 제357조는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상 이익을 취득한 경우를 배임수재로 처벌하고(5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금), 그러한 재물이나 이익을 공여한 사람도 배임증재로 처벌합니다(2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금).

배임죄가 임무위배로 본인에게 손해를 가하는 데 초점이 있다면, 배임수재는 임무에 관하여 ‘부정한 청탁’을 받고 대가를 취득하는 데 초점이 있습니다. 취득한 재물은 몰수되고, 몰수가 불가능하거나 재산상 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징합니다.

수사가 시작됐다면 성립 요건부터 따져야 합니다

횡령·배임 사건은 돈의 흐름과 지위, 그리고 의사가 핵심입니다. 실제 사건에서는 문제 된 재산이 ‘보관하던 재물’인지 아니면 ‘사무처리 과정의 재산상 이익’인지, 불법영득의사나 임무위배의 고의가 있었는지, 본인에게 손해나 손해의 위험이 발생했는지가 치열하게 다투어집니다. 특히 정상적인 거래나 경영상의 판단이었는지, 아니면 신임관계를 저버린 행위였는지의 경계가 문제 되는 경우가 많습니다.

따라서 수사 초기부터 자금의 사용 경위와 근거 자료를 정리하고, 어떤 죄명이 적용되는지와 그 성립 요건이 실제로 충족되는지를 함께 검토하는 것이 중요합니다. 피해가 발생하였다면 그 회복과 합의 여부도 양형에서 중요하게 고려되므로, 대응 방향을 초기에 정하는 것이 바람직합니다.