핵심 요지

부동산실명법 제3조 제1항은 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 남의 이름으로 등기하는 것을 금지하고, 이를 위반하면 명의신탁자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금, 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처합니다(제7조). 다만 종중이 보유한 부동산을 종중 외의 자 명의로 등기한 경우, 배우자 명의로 등기한 경우, 종교단체 산하 조직의 부동산을 종교단체 명의로 등기한 경우로서 조세 포탈이나 강제집행 면탈, 법령상 제한 회피를 목적으로 하지 않으면 제8조에 따라 무효·벌칙 등에 관한 제4조부터 제7조까지의 규정 등이 적용되지 않습니다. 대법원은 전원합의체 판결로, 이 법을 위반한 양자간 명의신탁과 중간생략등기형 명의신탁에서는 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단했습니다.

세금이나 대출 문제로, 또는 단순한 사정으로 부동산을 가족이나 지인 이름으로 등기해 두는 경우가 있습니다. 그런데 그 사람이 부동산을 팔아 버리거나 담보로 잡히면, 맡긴 쪽에서는 당연히 횡령으로 고소할 수 있다고 생각하십니다. 대법원은 이런 명의신탁 문제에 대해 종전 판례를 바꾸었고, 맡긴 쪽도 처벌될 수 있습니다. 어떻게 정리되었는지 설명해 드립니다.

명의신탁은 금지되어 있습니다

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호는 명의신탁약정을 부동산 물권을 보유하거나 취득하려는 실권리자가 다른 사람과 사이에서 대내적으로는 자신이 물권을 보유하기로 하고 등기는 그 사람 명의로 하기로 하는 약정이라고 정의합니다. 채무 담보를 위한 이전등기, 위치와 면적을 특정한 구분소유적 공유등기, 신탁재산임을 등기한 경우는 제외됩니다.

제3조 제1항은 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 정합니다. 제4조는 명의신탁약정을 무효로 하고, 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동도 원칙적으로 무효로 합니다. 다만 제2항 단서에 따라 명의수탁자가 부동산 취득 계약의 한쪽 당사자가 되고 상대방이 명의신탁약정을 알지 못한 경우에는 물권변동이 무효가 되지 않습니다. 이 단서는 물권변동에 관한 예외일 뿐 명의신탁약정 자체를 유효하게 만드는 것은 아니고, 제3항에 따라 이 무효는 제3자에게 대항하지 못합니다. 아래 두 판결은 부동산실명법을 위반한 양자간·중간생략등기형 명의신탁을 다룹니다.

맡긴 사람도, 맡은 사람도 처벌됩니다

제7조 제1항은 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자를 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하고, 제2항은 명의수탁자를 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처합니다. 명의신탁자에게 정해진 법정형의 상한이 명의수탁자보다 높습니다.

예외도 있습니다. 제8조는 종중 부동산을 종중 외의 자 명의로 등기한 경우, 배우자 명의로 등기한 경우, 종교단체 명의로 산하 조직의 부동산을 등기한 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 경우에는 제4조부터 제7조까지 등을 적용하지 않는다고 정합니다.

위법한 양자간·중간생략등기형 명의신탁이라면, 맡은 사람이 팔아도 횡령은 아닙니다

대법원은 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁, 곧 명의신탁자가 자기 소유 부동산의 등기를 명의수탁자에게 넘긴 경우에, 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단했습니다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결).

이유는 횡령죄가 성립하려면 보관자와 소유자 사이에 위탁관계가 있어야 하고, 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이어야 하기 때문입니다. 대법원은 무효인 명의신탁약정에 기초한 사실상의 위탁관계는 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 않아 형법상 보호할 가치가 없다고 보았습니다. 그러면서 수탁자의 처분을 횡령으로 보았던 종전 판례들을 변경했습니다.

그 전에 대법원은 중간생략등기형 명의신탁, 곧 명의신탁자가 매도인에게서 부동산을 사면서 등기만 바로 명의수탁자 앞으로 넘긴 경우에도 같은 결론을 냈습니다. 이 경우 명의수탁자 명의의 등기는 무효이고 소유권은 매도인에게 남아 있으므로, 명의신탁자는 소유자가 아니고 둘 사이에 보호할 위탁신임관계도 없다는 것입니다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). 두 판결 모두 관여 대법관 전원의 일치된 의견이었습니다.

그렇다고 아무 책임이 없는 것은 아닙니다

횡령죄가 성립하지 않는다는 것이지, 명의수탁자에게 아무런 책임이 없다는 뜻은 아닙니다. 명의수탁자도 제7조 제2항의 부동산실명법 위반으로 처벌될 수 있고, 처분 과정에서 다른 범죄가 문제 될 수 있습니다. 명의신탁자가 민사상 어떤 권리를 행사할 수 있는지도 명의신탁의 유형에 따라 달라집니다.

반대로 명의신탁자가 고소하는 과정에서 자신의 부동산실명법 위반 혐의가 드러날 수도 있습니다. 실제 처벌 가능성과 형량은 제8조 특례 해당 여부, 행위 시기, 공소시효와 구체적 사정을 따로 검토해야 하므로, 고소 전에 이 점을 함께 살펴야 합니다.

명의신탁 문제로 상담하시기 전에

첫째, 명의신탁의 유형을 확인하십시오. 자기 부동산의 등기를 넘긴 양자간 명의신탁인지, 매도인에게서 바로 남의 이름으로 등기한 중간생략등기형인지, 수탁자가 직접 계약 당사자가 된 계약명의신탁인지에 따라 법률관계가 다릅니다.

둘째, 제8조의 특례 대상인지 확인하십시오. 배우자 명의 등기라도 조세 포탈 등의 목적이 있었다면 특례가 적용되지 않습니다.

셋째, 고소하기 전에 자신의 형사책임을 먼저 검토하십시오. 명의신탁자에게 정해진 법정형의 상한이 명의수탁자보다 높고, 특례 해당 여부와 공소시효도 함께 따져야 합니다.

넷째, 부동산을 되찾는 문제는 형사가 아니라 민사로 다투어야 하는 경우가 많으므로 등기 경위와 자금 출처 자료를 정리해 두십시오.

법무법인 더프라임은 이런 사건을 명의신탁의 유형, 특례 해당 여부, 당사자 각자의 형사책임, 민사상 권리로 나누어 검토합니다.