핵심 요지

명예훼손죄의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 대법원 전원합의체는 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시했더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있으면 공연성이 인정된다는 전파가능성 법리를 유지했습니다. 다만 막연한 가능성만으로는 부족하고 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하며, 검사가 이를 엄격하게 증명해야 합니다. 발언자와 상대방·피해자의 관계, 대화 경위와 상황, 내용, 방법과 장소를 종합해 판단합니다. 배우자·친척·친구 등 친밀한 관계로 비밀 보장이 상당히 기대되는 상대방에게 한 말은 공연성이 부정되고, 이 경우 공연성을 인정하려면 전파될 만한 특별한 사정이 필요합니다. 발언자에게는 전파가능성에 대한 인식과 위험의 용인, 곧 미필적 고의도 있어야 합니다.

여러 사람 앞에서 공개적으로 한 말이 아니라 가족이나 지인 두세 명에게 한 말인데 명예훼손으로 고소를 당하는 경우가 있습니다. 듣는 사람이 몇 명 되지 않았으니 괜찮다고 생각하기 쉽지만, 법원은 그 말이 퍼질 가능성까지 따집니다. 명예훼손 공연성의 기준을 대법원 전원합의체 판결로 설명해 드립니다.

명예훼손 공연성이란 무엇일까요

형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처합니다. 제2항은 공연히 허위의 사실을 적시한 경우를 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금으로 무겁게 처벌합니다.

대법원은 공연성을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 봅니다. 공연성을 요구하는 이유는 사회에 유포되어 사회적으로 유해한 명예훼손 행위만을 처벌해 개인의 표현의 자유가 지나치게 제한되지 않도록 하기 위함이라고 설명합니다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결).

제307조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄입니다(형법 제312조 제2항).

소수에게 말해도 전파될 가능성이 있으면

대법원은 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시했더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 판단해 왔습니다. 이를 전파가능성 법리라고 합니다.

2020도5813 전원합의체 판결은 이 법리를 유지할지가 쟁점이었습니다. 대법원 다수의견은 전파가능성 법리가 지금도 법리적으로나 현실적으로 타당하므로 유지되어야 한다고 보았습니다. 이 법리는 정보통신망을 이용한 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄의 공연성 판단에도 똑같이 적용된다고 했습니다.

이 판결에는 대법관 3명의 반대의견이 있었습니다. 반대의견은 공연성은 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태를 말하므로 특정 소수에게 말한 것만으로는 공연성이 인정되지 않는다고 보았습니다.

명예훼손 공연성의 전파가능성은 엄격하게 판단합니다

다수의견은 전파가능성 법리를 제한 없이 적용하면 공연성 요건이 무의미해지고 표현의 자유가 위축될 수 있다는 점을 함께 고려했습니다. 그래서 특정 소수에 대한 사실적시는 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있고, 전파될 가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필요하다고 했습니다.

또 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로는 부족하고 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하다고 보았습니다. 공연성은 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 사정을 종합해 판단합니다.

특히 대법원은 듣는 사람이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계에 있거나 직무상 비밀유지의무가 있는 지위에 있어 비밀 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우에는 공연성이 부정된다고 보았습니다. 이런 경우에도 공연성을 인정하려면 그러한 관계나 신분에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있어야 합니다. 친척이라는 명칭만이 아니라 실제 친밀도와 발언 상황을 확인해야 합니다.

또 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하려면 발언자에게 적어도 미필적 고의, 곧 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 합니다. 이는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 신중하게 판단합니다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결).

발언 이후 실제로 전파되었는지는 고려요소가 될 수 있지만, 그런 우연한 사정은 공연성을 부정하는 쪽의 소극적 사정으로만 고려되어야 한다고 했습니다. 실제로 퍼졌다는 결과만으로 책임을 묻는 것이 아니라는 뜻입니다.

그 사건에서는 공연성이 인정되었습니다

그 사건의 피고인은 피해자의 집 뒷길에서 피고인의 남편과 다른 한 사람이 듣는 가운데 피해자에게 큰 소리로 전과자라는 취지의 말을 했습니다. 피고인은 남편이 이미 피해자의 전과를 알고 있었고 다른 한 사람은 피해자의 친척이어서 전파가능성이 없다고 다퉜습니다.

대법원 다수의견은 피해자가 사는 곳이 같은 성씨의 집성촌인데도 친척이라는 사람이 피고인에게서 전과 사실을 처음 들었다고 진술해 피해자와 가까운 사이가 아니었던 것으로 보이고, 두 사람의 촌수나 구체적 친밀관계도 밝혀지지 않았다는 점을 들어 친척관계라는 이유만으로 전파가능성이 부정되지 않는다고 보았습니다. 나아가 피고인이 싸움 과정에서 공개된 장소에서 다른 마을 사람들이 들을 수 있을 정도로 크게 말해 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다며, 공연성을 인정해 유죄로 본 원심을 유지하고 피고인의 상고를 기각했습니다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결). 반면 반대의견은 상대방이 피고인이나 피해자와 특수한 신분관계에 있다는 점은 공연성이 부정될 수 있는 유력한 사정이므로 더 엄격한 심리와 증명이 필요하다고 보았습니다.

명예훼손으로 고소를 당했다면

첫째, 누구에게 어떤 상황에서 말했는지 구체적으로 정리하십시오. 듣는 사람이 몇 명이었는지뿐 아니라 그 사람과 나, 피해자의 관계가 명예훼손 공연성 판단의 핵심입니다.

둘째, 말한 장소와 방법을 확인하십시오. 다른 사람들이 지나다니는 곳에서 큰 소리로 말했는지, 둘만 있는 자리에서 조용히 말했는지, 메신저 단체방에 올렸는지에 따라 판단이 달라질 수 있습니다.

셋째, 적시한 내용이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것이었는지도 검토하십시오. 형법 제310조는 제307조 제1항의 행위가 이에 해당하면 처벌하지 않는다고 정합니다.

법무법인 더프라임은 명예훼손 사건을 공연성, 적시 내용의 진위, 위법성 조각 사유로 나누어 검토합니다.