핵심 요지

형법 제227조는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 경우 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처합니다. 대법원은 허위를 표시된 내용과 진실이 부합하지 않아 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우로 보고, 내용이 허위라는 사실을 인식하면 이 죄가 성립한다고 판단합니다. 공무원이 아닌 사람이 사정을 모르는 공무원을 이용한 경우에는 원칙적으로 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌하지 않고 제228조의 요건에 해당하면 공정증서원본 등 부실기재죄가 문제되지만, 작성권자를 보좌하는 공무원이 정을 모르는 상사에게 허위 초안을 올려 결재하게 하면 간접정범이 되고 이와 공모한 외부인도 공범 책임을 질 수 있습니다.

보고서나 결과서를 쓰면서 실제로 확인하지 않은 내용을 확인한 것처럼 적는 일이 업무 관행처럼 생길 때가 있습니다. 결론은 맞으니 문제가 없다고 생각하기 쉽지만, 공무원이 쓰는 문서라면 형법의 허위공문서작성죄가 문제됩니다. 무엇이 허위인지, 공무원이 아닌 사람은 어떤 경우에 함께 처벌되는지 대법원 판결로 설명해 드립니다.

허위공문서작성죄의 조문과 형

형법 제227조는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 정합니다. 이렇게 만들어진 문서를 행사하면 제229조에 따라 같은 형으로 처벌됩니다.

문서의 명의가 진짜인지를 보는 공문서위조와 달리, 이 죄는 작성 권한에 따라 진정하게 성립한 공문서의 내용이 허위인지를 봅니다.

‘허위’는 무엇을 말하나

대법원은 문서에 관한 죄의 보호법익을 문서의 증명력과 문서에 들어 있는 의사표시의 안정·신용으로 봅니다. 그리고 공무소나 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성하면 허위공문서작성죄가 성립하는데, 이는 공문서에 특별한 증명력과 신용력이 인정되기 때문에 성립의 진정뿐 아니라 내용의 진실까지 보호하기 위함이라고 설명합니다.

같은 판결은 허위란 표시된 내용과 진실이 부합하지 않아 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고, 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성하면서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다고 했습니다(대법원 2023. 3. 30. 선고 2022도6886 판결).

결과가 사실과 맞아도 성립합니다

위 판결의 사건에서 사법경찰관은 검사로부터 교통사고 피해자들의 진술을 구체적으로 들어 운전자의 도주 여부를 재수사하라는 요청을 받았습니다. 그런데 피해자들의 진술을 듣지 않고도 재수사 결과서에 피해자들에게서 진술을 듣고 그 내용을 적은 것처럼 기재했습니다.

대법원은 그 기재가 재수사 요청 취지에 따라 피해자들에게서 구체적인 진술을 들었다는 의미인데 실제로는 듣지 않았고, 피해자들이 진술한 바 없는 자신의 의견이나 추측을 피해자들에게서 직접 들은 진술인 것처럼 적었다고 보았습니다. 그러면서 기재 내용 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 사법경찰관에게 재조사 방식에 관한 재량이 있는지와 무관하게 허위공문서작성죄가 성립하고, 피고인이 자신의 기재가 객관적 사실에 부합할 것이라고 생각했다고 해서 범의를 부정할 수 없다며 무죄로 본 원심판결을 파기했습니다(대법원 2023. 3. 30. 선고 2022도6886 판결).

이 사건에서는 결론 일부가 사실과 맞는지와 별개로, 실제로 진술을 청취했다는 기재 자체가 허위인지가 문제였습니다. 문서가 무엇을 확인했다고 표시하는지가 판단의 출발점입니다.

행사할 목적과 공문서의 범위

이 죄가 되려면 행사할 목적이 있어야 합니다. 대법원은 행사의 목적을 허위 내용의 문서를 그 내용이 진실한 문서인 것처럼 그 문서의 효용에 따라 사용할 목적이라고 보고, 그런 공문서를 관청에 비치하는 것도 행사에 해당한다고 했습니다. 같은 판결은 공사를 발주한 관서의 장을 대리해 현장에서 감독하는 공사감독관이 직무상 작성하는 공사감독일지를 관할관청에 비치해야 할 공문서로 보았습니다(대법원 1989. 12. 12. 선고 89도1253 판결).

공무원이 아닌 사람은 어떻게 되나

허위공문서작성죄의 주체는 작성 권한이 있는 공무원입니다. 대법원은 공무원이 아닌 사람이 사정을 모르는 공무원을 이용해 허위 공문서를 작성하게 한 경우, 허위공문서작성죄의 간접정범으로는 처벌하지 않고 제228조의 공정증서원본 등 부실기재에 해당하는 경우에만 그 죄로 처벌한다고 보았습니다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1044 판결). 다만 공무원과 공모했는지, 다른 범죄가 성립하는지는 따로 살펴야 합니다. 제228조는 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본이나 면허증·허가증·등록증·여권 등에 부실의 사실을 기재하게 한 경우를 처벌합니다.

작성권자를 보좌하는 공무원이 개입한 경우는 다릅니다. 대법원은 공문서의 작성 권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 공무원이 그 직위를 이용해 행사할 목적으로 허위 내용의 문서 초안을 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하게 하는 방법으로 허위 공문서를 작성하게 하면 간접정범이 성립하고, 이와 공모한 사람도 그 간접정범의 공범으로서 책임을 지며, 그 공범이 반드시 공무원일 필요는 없다고 판단했습니다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결). 그 사건의 보좌자는 예비군 동대의 방위병이었습니다. 외부인이 혼자서 사정을 모르는 공무원을 이용한 경우와, 보좌 공무원의 간접정범에 가담한 경우는 구별됩니다.

조사를 받게 되셨다면

첫째, 문제된 문서가 무엇을 확인했다고 표시하는지부터 정리하십시오. 서명·결재란, 확인란, 결과란의 문구가 무엇을 의미하는지에 따라 허위 여부가 달라집니다.

둘째, 실제로 어떤 확인을 거쳤는지 기록으로 남아 있는지 보십시오. 통화 기록, 출장 기록, 현장 사진이 확인 과정의 진실성을 보여 주는 자료가 됩니다.

셋째, 문서를 누가 작성 권한을 가지고 만들었는지, 초안은 누가 올렸는지 구분하십시오. 작성권자인지, 보좌하는 공무원인지, 외부에서 서류를 낸 사람인지에 따라 적용되는 죄가 달라집니다.

넷째, 같은 방식으로 작성된 다른 문서가 있다면 함께 문제될 수 있으므로 범위를 미리 파악하십시오.

법무법인 더프라임은 허위공문서 사건을 문서의 의미, 확인 과정, 작성 권한으로 나누어 검토합니다.